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《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔保且尚未解除”的理解和適用--證券期貨法律適用意見第5號

（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2021〕13號　2021年6月11日）

　　《 上市公司證券發(fā)行管理辦法》（證監(jiān)會令第30號，以下簡稱《管理辦法》）第三十九條第（三）項規(guī)定，上市公司申請非公開發(fā)行股票，不得存在“上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔保且尚未解除”的情形。在非公開發(fā)行股票的行政許可審核實踐中，部分上市公司及其附屬公司通常采取一些糾正或補救措施，以解除違規(guī)擔保或消除違規(guī)擔保對公司的不利影響。由于實踐中違規(guī)擔保的情形多種多樣，公司采取的糾正和補救措施各不相同，經(jīng)過重大資產(chǎn)重組的上市公司歷史遺留的違規(guī)擔保情況則更加復雜，由此造成對于《管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔保且尚未解除”規(guī)定的不同理解和認識。經(jīng)研究，我會認為：

　　一、非公開發(fā)行股票的上市公司應(yīng)當具有規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的內(nèi)控制度，并應(yīng)嚴格控制對外擔保風險，避免給上市公司、附屬公司及其股東產(chǎn)生重大不利影響和造成經(jīng)濟損失。


　　二、《管理辦法》所規(guī)定的“上市公司及其附屬公司”是指上市公司及其合并報表的控股子公司。

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　　三、《管理辦法》所規(guī)定的“違規(guī)對外提供擔保”（以下簡稱違規(guī)擔保），是指上市公司及其附屬公司違反相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件、公司章程的規(guī)定（以下簡稱相關(guān)法律規(guī)定）對外提供擔保。以下情形屬于《管理辦法》所規(guī)定的違規(guī)擔保：

　　（一）未按照相關(guān)法律規(guī)定履行董事會或股東大會表決程序；

　　（二）董事會或股東大會作出對外擔保事項決議時，關(guān)聯(lián)董事或股東未按照相關(guān)法律規(guī)定回避表決；

　　（三）董事會或股東大會批準的公司對外擔保總額或單項擔保的數(shù)額超過中國證監(jiān)會或者公司章程規(guī)定的限額；

　　（四）董事會或股東大會批準對外擔保事項后，未按照中國證監(jiān)會規(guī)定的內(nèi)容在指定媒體及時披露信息；

　　（五）獨立董事未按規(guī)定在年度報告中對對外擔保事項進行專項說明，并發(fā)表獨立意見；

　　（六）其他違反相關(guān)法律規(guī)定的對外擔保行為。


　　四、《管理辦法》所規(guī)定的“尚未解除”，是指上市公司遞交非公開發(fā)行股票申請文件時，上市公司及其附屬公司違規(guī)擔保尚未解除或其風險隱患尚未消除，上市公司及其股東的利益安全存在重大不確定性，而不局限于《民法典》中“合同解除”的概念。擔保責任解除主要指上市公司及其附屬公司違規(guī)擔保狀態(tài)的停止、擔保責任的消滅，或者上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取有效措施消除了違規(guī)擔保對上市公司及股東帶來的重大風險隱患等。

　　遞交非公開發(fā)行股票申請文件前，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可以出具意見認定違規(guī)擔保已經(jīng)解除或其對上市公司的風險隱患已經(jīng)消除：

　　（一）上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取相應(yīng)糾正措施，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關(guān)信息已及時披露；

　　（二）上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準則的要求對因違規(guī)擔保而承擔的付款義務(wù)確認預計負債或者已經(jīng)承擔擔保責任，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關(guān)信息已及時披露；

　　（三）擔保合同未成立、未生效或已經(jīng)被宣告無效、解除或撤銷，上市公司及其附屬公司不再繼續(xù)承擔擔保責任以及其他相關(guān)賠償責任；

　　（四）由于債務(wù)人已經(jīng)全額償還債務(wù)，或債權(quán)人未依法要求上市公司及其附屬公司承擔責任等原因，導致?lián)Ｘ熑我呀?jīng)解除；

　　（五）因其他事由導致?lián)Ｊ马棽辉倮^續(xù)對上市公司及其社會公眾股東利益產(chǎn)生重大不利影響。

　　前款第（二）項賦予上市公司及其附屬公司一定選擇權(quán)，但不鼓勵其通過提前承擔擔保責任而直接給上市公司及其股東帶來經(jīng)濟損失。上市公司及其附屬公司選擇確認預計負債方式可以給予投資者明確預期，同時，應(yīng)努力通過法定途徑避免或減少損失。


　　五、法寶實施重大資產(chǎn)重組的上市公司，對于重組前遺留的違規(guī)擔保，除適用前條規(guī)定外，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可出具意見認定違規(guī)擔保對上市公司的風險隱患已經(jīng)消除：

　　（一）實施重大資產(chǎn)重組前，重組方已經(jīng)知曉違規(guī)擔保的事實，雖然遞交非公開發(fā)行股票申請文件前違規(guī)擔保尚未解除，但上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準則的要求對因違規(guī)擔保而承擔的付款義務(wù)確認預計負債，且自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關(guān)信息已及時披露；

　　（二）相關(guān)當事方已簽署有效的法律文件，約定控股股東、實際控制人或重組方全部承擔上市公司及其附屬公司因違規(guī)擔保可能產(chǎn)生的債務(wù)本息，且控股股東、實際控制人或重組方切實具備履約能力。


　　六、相關(guān)會計師事務(wù)所可以就上述第四條第二款第（二）項、第五條第（一）項關(guān)于上市公司及其附屬公司對違規(guī)擔保而承擔的付款義務(wù)是否確認預計負債出具專項審核意見。


　　七、保薦機構(gòu)和相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)就上市公司及其附屬公司違規(guī)擔保是否已經(jīng)解除出具的專業(yè)意見是監(jiān)管部門作出判斷的重要依據(jù)。保薦機構(gòu)、相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)及其人員應(yīng)當確保專業(yè)意見的結(jié)論明確，依據(jù)適當、充分，分析清晰、合理。違反相關(guān)規(guī)定的，除依法采取相應(yīng)的監(jiān)管措施外，監(jiān)管部門還將對相關(guān)機構(gòu)和人員此后出具的專業(yè)意見給予重點關(guān)注。保薦機構(gòu)、相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)及其人員存在違法違規(guī)行為的，將依法追究其法律責任。