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《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第5號(2021修改)
時間: 2021-07-22
《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用--證券期貨法律適用意見第5號
（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2021〕13號 2021年6月11日）
《 上市公司證券發(fā)行管理辦法》（證監(jiān)會令第30號,，以下簡稱《管理辦法》）第三十九條第（三）項規(guī)定,，上市公司申請非公開發(fā)行股票，不得存在“上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的情形,。在非公開發(fā)行股票的行政許可審核實踐中,，部分上市公司及其附屬公司通常采取一些糾正或補救措施,，以解除違規(guī)擔(dān)保或消除違規(guī)擔(dān)保對公司的不利影響,。由于實踐中違規(guī)擔(dān)保的情形多種多樣,，公司采取的糾正和補救措施各不相同，經(jīng)過重大資產(chǎn)重組的上市公司歷史遺留的違規(guī)擔(dān)保情況則更加復(fù)雜,，由此造成對于《管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”規(guī)定的不同理解和認(rèn)識,。經(jīng)研究，我會認(rèn)為：
一,、非公開發(fā)行股票的上市公司應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的內(nèi)控制度,，并應(yīng)嚴(yán)格控制對外擔(dān)保風(fēng)險，避免給上市公司,、附屬公司及其股東產(chǎn)生重大不利影響和造成經(jīng)濟損失,。
二、《管理辦法》所規(guī)定的“上市公司及其附屬公司”是指上市公司及其合并報表的控股子公司,。
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三,、《管理辦法》所規(guī)定的“違規(guī)對外提供擔(dān)保”（以下簡稱違規(guī)擔(dān)保）,，是指上市公司及其附屬公司違反相關(guān)法律,、行政法規(guī)、規(guī)章、中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件,、公司章程的規(guī)定（以下簡稱相關(guān)法律規(guī)定）對外提供擔(dān)保,。以下情形屬于《管理辦法》所規(guī)定的違規(guī)擔(dān)保：
（一）未按照相關(guān)法律規(guī)定履行董事會或股東大會表決程序,；
?。ǘ┒聲蚬蓶|大會作出對外擔(dān)保事項決議時，關(guān)聯(lián)董事或股東未按照相關(guān)法律規(guī)定回避表決,；
?。ㄈ┒聲蚬蓶|大會批準(zhǔn)的公司對外擔(dān)保總額或單項擔(dān)保的數(shù)額超過中國證監(jiān)會或者公司章程規(guī)定的限額,；
?。ㄋ模┒聲蚬蓶|大會批準(zhǔn)對外擔(dān)保事項后，未按照中國證監(jiān)會規(guī)定的內(nèi)容在指定媒體及時披露信息,；
?。ㄎ澹┆毩⒍挛窗匆?guī)定在年度報告中對對外擔(dān)保事項進行專項說明，并發(fā)表獨立意見,；
?。┢渌`反相關(guān)法律規(guī)定的對外擔(dān)保行為。
四,、《管理辦法》所規(guī)定的“尚未解除”，是指上市公司遞交非公開發(fā)行股票申請文件時,，上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保尚未解除或其風(fēng)險隱患尚未消除,，上市公司及其股東的利益安全存在重大不確定性，而不局限于《民法典》中“合同解除”的概念,。擔(dān)保責(zé)任解除主要指上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保狀態(tài)的停止,、擔(dān)保責(zé)任的消滅，或者上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取有效措施消除了違規(guī)擔(dān)保對上市公司及股東帶來的重大風(fēng)險隱患等,。
遞交非公開發(fā)行股票申請文件前,，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可以出具意見認(rèn)定違規(guī)擔(dān)保已經(jīng)解除或其對上市公司的風(fēng)險隱患已經(jīng)消除：
?。ㄒ唬┥鲜泄炯捌涓綄俟疽呀?jīng)采取相應(yīng)糾正措施,，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任（包括立案調(diào)查或立案偵查）,，相關(guān)信息已及時披露,；
（二）上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準(zhǔn)則的要求對因違規(guī)擔(dān)保而承擔(dān)的付款義務(wù)確認(rèn)預(yù)計負(fù)債或者已經(jīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，自律組織,、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任（包括立案調(diào)查或立案偵查），相關(guān)信息已及時披露；
?。ㄈ?dān)保合同未成立,、未生效或已經(jīng)被宣告無效、解除或撤銷,，上市公司及其附屬公司不再繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以及其他相關(guān)賠償責(zé)任,；
（四）由于債務(wù)人已經(jīng)全額償還債務(wù),，或債權(quán)人未依法要求上市公司及其附屬公司承擔(dān)責(zé)任等原因,，導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任已經(jīng)解除；
?。ㄎ澹┮蚱渌掠蓪?dǎo)致?lián)Ｊ马棽辉倮^續(xù)對上市公司及其社會公眾股東利益產(chǎn)生重大不利影響,。
前款第（二）項賦予上市公司及其附屬公司一定選擇權(quán)，但不鼓勵其通過提前承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而直接給上市公司及其股東帶來經(jīng)濟損失,。上市公司及其附屬公司選擇確認(rèn)預(yù)計負(fù)債方式可以給予投資者明確預(yù)期,，同時，應(yīng)努力通過法定途徑避免或減少損失,。
五,、法寶實施重大資產(chǎn)重組的上市公司，對于重組前遺留的違規(guī)擔(dān)保,，除適用前條規(guī)定外,，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可出具意見認(rèn)定違規(guī)擔(dān)保對上市公司的風(fēng)險隱患已經(jīng)消除：
?。ㄒ唬嵤┲卮筚Y產(chǎn)重組前,，重組方已經(jīng)知曉違規(guī)擔(dān)保的事實，雖然遞交非公開發(fā)行股票申請文件前違規(guī)擔(dān)保尚未解除,，但上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準(zhǔn)則的要求對因違規(guī)擔(dān)保而承擔(dān)的付款義務(wù)確認(rèn)預(yù)計負(fù)債,，且自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任（包括立案調(diào)查或立案偵查）,，相關(guān)信息已及時披露,；
（二）相關(guān)當(dāng)事方已簽署有效的法律文件,，約定控股股東,、實際控制人或重組方全部承擔(dān)上市公司及其附屬公司因違規(guī)擔(dān)保可能產(chǎn)生的債務(wù)本息,，且控股股東,、實際控制人或重組方切實具備履約能力。
六,、相關(guān)會計師事務(wù)所可以就上述第四條第二款第（二）項,、第五條第（一）項關(guān)于上市公司及其附屬公司對違規(guī)擔(dān)保而承擔(dān)的付款義務(wù)是否確認(rèn)預(yù)計負(fù)債出具專項審核意見,。
七、保薦機構(gòu)和相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)就上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保是否已經(jīng)解除出具的專業(yè)意見是監(jiān)管部門作出判斷的重要依據(jù),。保薦機構(gòu),、相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)確保專業(yè)意見的結(jié)論明確，依據(jù)適當(dāng),、充分,，分析清晰、合理,。違反相關(guān)規(guī)定的,，除依法采取相應(yīng)的監(jiān)管措施外，監(jiān)管部門還將對相關(guān)機構(gòu)和人員此后出具的專業(yè)意見給予重點關(guān)注,。保薦機構(gòu),、相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)及其人員存在違法違規(guī)行為的，將依法追究其法律責(zé)任,。