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美國出口管制制度之出口管制環(huán)節(jié)介紹
來源:中國出口管制信息網(wǎng) 時間: 2022-01-18
美國《出口管理條例》（Export Administration Regulations,，EAR）是美國出口管制制度的核心法規(guī)，主要管制民用以及軍民兩用物項的出口以及再出口等行為,。
一,、受EAR管制的行為
EAR管制的行為包括被管制物項的出口（Export）、再出口（Reexport）和轉(zhuǎn)移（Transfer）,。
1.出口
根據(jù)EAR第734.13（a）條,，“出口”包括以下情形：（1）以任何方式將物項實際運輸或傳輸出美國，包括從美國發(fā)出（send）或帶走（take of）,；（2）向美國境內(nèi)的外國人披露或轉(zhuǎn)移技術(shù)或源代碼（非目標(biāo)代碼）,，即“視同出口”（根據(jù)第EAR 734.13（b）條,在美國境內(nèi)向外國人披露的任何“技術(shù)”或源代碼均被視為向該外國人的最新國籍國或永久居住國的出口）,；以及（3）由美國境內(nèi)的人轉(zhuǎn)移特定航天器的登記（registration）,、控制或所有權(quán)。
根據(jù)EAR第734.15（a）條,，技術(shù)和軟件的“披露”包含以下情形：“（1）外國人對可泄露受EAR管制的技術(shù)或源代碼的物項進(jìn)行目視或其他方式的檢查,；（2）與外國人在美國境內(nèi)外就技術(shù)或源代碼進(jìn)行口頭或書面交流?！盓AR第734.15（b）條規(guī)定,，任何通過使用“訪問信息”或其他方式公布此類技術(shù)或軟件的行為都需要獲得等同于向該受體出口或再出口此類技術(shù)或軟件所需的授權(quán)。根據(jù)EAR第734.19條規(guī)定，如果明知轉(zhuǎn)讓訪問信息將導(dǎo)致相關(guān)“技術(shù)”或“軟件”的公布,，則轉(zhuǎn)讓訪問信息需要相應(yīng)的授權(quán),。
2.再出口
根據(jù)EAR第734.14條，“再出口”包含以下情形：（1）以任何方式將EAR管制物項從某一外國實際運輸或傳輸至另一外國,；（2）向披露地或轉(zhuǎn)移地之外的其他外國的國民披露或轉(zhuǎn)移受EAR管制的技術(shù)或源代碼,，即“視同再出口”；（3）由美國境外的人轉(zhuǎn)移特定航天器的登記,、控制或所有權(quán),。
3.轉(zhuǎn)移
根據(jù)EAR第734.16條，“轉(zhuǎn)移”是指在同一外國境內(nèi)的某一物項的最終用途或最終用戶發(fā)生改變,，即“境內(nèi)轉(zhuǎn)移”,。
由以上定義可知，EAR管制的“出口”環(huán)節(jié)范圍非常寬泛,，在沒有交易和合同的情況下,，只是展示或者口頭交流都可能會被認(rèn)定為“視同出口”。而EAR管制物項即便是轉(zhuǎn)售到第三國也受EAR管制,。
二,、不受EAR管制的行為
EAR還規(guī)定了一系列不受EAR管制的環(huán)節(jié)，我們在此僅列舉在實踐中需要企業(yè)尤為關(guān)注的環(huán)節(jié),。
1.同一外國境內(nèi),，美國國籍的主體間的轉(zhuǎn)移行為
EAR734.18(a)(3)規(guī)定，在同一外國境內(nèi),，在兩個或多個美國國籍的主體之間傳輸或者以其他方式轉(zhuǎn)移技術(shù)或軟件的行為不屬于出口,、再出口或境內(nèi)轉(zhuǎn)移，不受EAR管制,，前提是該傳輸或轉(zhuǎn)移不會導(dǎo)致向外國人或被禁止接收該技術(shù)或軟件的人進(jìn)行披露,。
2.發(fā)送、獲取或存儲特定技術(shù)或軟件的行為
EAR第734.18(a)(5)條規(guī)定,，發(fā)送,、獲取或存儲以下技術(shù)或軟件的行為也不屬于出口、再出口或境內(nèi)轉(zhuǎn)移：（i）非機密的,；（ii）使用“端到端加密”進(jìn)行安全保護的,；（iii）使用符合聯(lián)邦信息處理標(biāo)準(zhǔn)出版物140-2（FIPS 140-2）或其后續(xù)版本的加密模塊（硬件或軟件）進(jìn)行安全保護的，并按照美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院現(xiàn)行出版物或其他同等或更有效的加密手段提供的指南輔以“軟件”實施,、進(jìn)行加密密鑰管理以及其他程序和控制措施的,；以及（iv）并非故意儲存于D:5組別國家（參閱EAR第740部分附錄1）（D:5組別國家包括中國）或俄羅斯境內(nèi)的?！敝档藐P(guān)注的是,，正通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)不被視為已儲存,。根據(jù)EAR第734.18(b)條的定義：“端到端加密是指（i）對數(shù)據(jù)提供加密保護，使數(shù)據(jù)在發(fā)送方（或發(fā)送方的國內(nèi)安全邊界）和預(yù)期接收方（或接收方的國內(nèi)安全邊界）之間非以未加密的形式進(jìn)行傳輸,，并且（ii）未向任何第三方提供解密手段,。發(fā)送方和接收方可以是同一人。
3.特定情況下,，由美國境外的實體將技術(shù)或源代碼發(fā)布給其他外國主體的行為
EAR第734.20(a)條規(guī)定,，在下列情況下，由美國境外的實體將“技術(shù)”或源代碼發(fā)布給發(fā)布所在國以外的其他外國主體不被“視同再出口”：（1）該實體被授權(quán)接收上述技術(shù)或源代碼,，授權(quán)包括許可證,、許可證例外及無需許可證情形；以及（2）該實體“明知”自美國向該外國主體的國籍國或永久居住國出口上述技術(shù)或源代碼可適用許可證例外或無需許可證,。
EAR第734.20(b)條規(guī)定了在特定情況下,，美國境外的實體向A:5組別國家的國民發(fā)布技術(shù)或源代碼不被“視同再出口”。而根據(jù)EAR第734.20(c)條,，在滿足相關(guān)規(guī)定時,，美國境外實體向A:5組別以外國家的外國人發(fā)布“技術(shù)”或源代碼也不被“視同再出口”：（i）該外國人有美國境外實體所在國政府批準(zhǔn)的安全許可；（ii）位于美國境外的實體：（A）有對該外籍員工實施篩選程序,，并要求該員工簽署保密協(xié)議,，保證該員工不會違反EAR規(guī)定，不會披露,、轉(zhuǎn)讓或再出口受管制的技術(shù),；（B）審查該員工與D:5組所列國家的實質(zhì)性接觸（見EAR第740部分附錄1）。雖然國籍本身并不是禁止使用EAR管制技術(shù)或源代碼的因素,，但除非BIS另有決定,，否則與D:5組別國家的外國人有實質(zhì)性接觸的職員應(yīng)被推定有轉(zhuǎn)移技術(shù)或源代碼的風(fēng)險；（C）維持一項技術(shù)安全或?qū)彶橛媱?，其中包括審查員工是否有實質(zhì)性接觸的程序,；（D）保存審查記錄，期限為5年以上或在該實體的任職期間,；及（E）根據(jù)要求將該項計劃和審查記錄提供給BIS或其代理人,，以供民事和刑事執(zhí)法。
根據(jù)EAR第734.20(d)條,，“實質(zhì)性接觸”包括：定期前往D:5組別國家,；近期或持續(xù)與D:5組別國家的代理人、經(jīng)紀(jì)人和國民接觸,；繼續(xù)表現(xiàn)出對該組國家的忠誠（allegiance）,；與來自該組國家的主體保持業(yè)務(wù)關(guān)系,；在該組國家維持住所,；從該組國家獲取工資或其他持續(xù)的貨幣補償；或有轉(zhuǎn)移風(fēng)險的其他行為?！敝档米⒁獾氖?，如果合同職員是由勞務(wù)派遣機構(gòu)借調(diào)到該實體的，那么該勞務(wù)派遣機構(gòu)除為該工作提供勞務(wù)人員外,，不得在該職員從事的工作中發(fā)揮任何作用,。
由上述規(guī)定可見，美國EAR中對A:5組別國家的出口管制較為寬松,，因為該組中為特定的國際多邊機制成員,，多為美國的戰(zhàn)略合作伙伴。上述國際多邊機制包括“瓦森納安排”（the Wassenaar Arrangement）,、“導(dǎo)彈及其技術(shù)控制制度”（Missile Technology Control Regime）,、澳大利亞集團（the Australia Group）及核供應(yīng)國集團（Nuclear Suppliers Group）。
來源：中國出口管制信息網(wǎng)（作者：蔡開明 阮東輝）
注：以上內(nèi)容僅代表作者本人觀點,，請讀者僅作參考,。